Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 marca 2017 r., sygn. Kp 1/17. Moje zdanie odrębne dotyczy zarówno warstwy merytorycznej, jak i proceduralnej tego orzeczenia.

1. Nie podzielam stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zajętego w sprawie o sygn. Kp 1/17, zgodnie z którym zaskarżona przez Prezydenta ustawa z dnia 13 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo o zgromadzeniach (dalej: ustawa nowelizująca albo zmieniająca) nie narusza wolności zgromadzeń gwarantowanej przez art. 57 Konstytucji ani wynikającego z jej art. 32 ust. 1 nakazu równego traktowania organizatorów oraz uczestników zgromadzeń.

Polski system prawny przewiduje kilka rodzajów zgromadzeń, wyróżnianych według różnych kryteriów. Ze względu na tryb zwoływania zgromadzeń w ustawie z dnia 24 lipca 2015 r. – Prawo o zgromadzeniach (Dz. U. poz. 1485; dalej: prawo o zgromadzeniach) wyodrębniono, jak dotąd, zgromadzenia zwykłe, zgromadzenia zwoływane w trybie uproszczonym oraz zgromadzenia spontaniczne. Zakwestionowana przez Prezydenta ustawa nowelizująca wprowadza nową kategorię zgromadzeń, określanych mianem „zgromadzeń organizowanych cyklicznie” (dalej: zgromadzenia cykliczne). Zgodnie z zawartą w ustawie zmieniającej definicją legalną są nimi zgromadzenia organizowane przez tego samego organizatora w tym samym miejscu lub na tej samej trasie co najmniej cztery razy w roku według opracowanego terminarza lub co najmniej raz w roku w dniach świąt państwowych i narodowych, które odbywały się w ciągu ostatnich trzech lat, chociażby nie w formie zgromadzeń i miały na celu w szczególności uczczenie doniosłych i istotnych dla historii Rzeczypospolitej Polskiej wydarzeń. Zgodę na ich odbycie wydaje wojewoda w formie decyzji.

Nie dostrzegam przekonujących argumentów konstytucyjnych za tym, że utworzenie kolejnej kategorii zgromadzeń jest niedopuszczalne. Musi się ono jednak dać pogodzić z wymogami płynącymi z art. 57 Konstytucji. Przepis ten gwarantuje każdemu wolność organizowania pokojowych zgromadzeń i uczestniczenia w nich; poręcza więc między innymi swobodę wyboru czasu, miejsca i przebiegu zgromadzenia oraz formy, w jakiej uczestnicy będą wyrażać swe poglądy czy manifestować przekonania.

Z uwagi na to, że wolność zgromadzeń ma charakter wolności prawnie chronionej, na władzach publicznych spoczywa obowiązek zapewnienia możliwości odbycia zgromadzenia, a zatem, ściśle biorąc, obowiązek usunięcia przeszkód mogących powstać ze strony tych władz, jak i podjęcia działań koniecznych do zabezpieczenia zgromadzenia przed ingerencją osób trzecich, w szczególności zamierzających zakłócić jego przebieg. Istotą wolności zgromadzeń jest stworzenie każdemu możliwości wyrażania swych poglądów, ocen i postaw, wpływania pokojowymi metodami na bieg spraw społecznych, a w konsekwencji współkształtowania porządku politycznego i społecznego.

Zgodnie z Konstytucją ograniczenia wolności zgromadzeń może wprowadzić jedynie ustawa, przy czym muszą one czynić zadość warunkom przewidzianym w jej art. 31 ust. 3 oraz pozostawać w zgodzie z ratyfikowanymi przez Polskę umowami międzynarodowymi, w tym zwłaszcza z Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, Kartą praw podstawowych Unii Europejskiej i Międzynarodowym paktem praw obywatelskich i politycznych.

Problem konstytucyjny rozpatrywany przez Trybunał w niniejszej sprawie dotyczył relacji między nowymi (cyklicznymi) zgromadzeniami a innymi ich formami uregulowanymi w prawie o zgromadzeniach.

Nawiązując do dotychczasowego orzecznictwa Trybunału o wolności zgromadzeń, należy przypomnieć, że wprowadzone ustawą nowelizującą wymagania proceduralne, od których spełnienia uzależnia się możliwość odbycia zgromadzenia, uważane są z jednej strony za szczególnego rodzaju ograniczenie wolności zgromadzeń, z drugiej zaś strony za instrument mający na celu zapewnienie bezpieczeństwa uczestnikom zgromadzenia oraz ich ochronę. Za konstytucyjnie legitymowaną uważa się przy tym zasadę pierwszeństwa notyfikacji jako rozstrzygającą konflikty powstałe w sytuacji zgłoszenia zgromadzeń w tym samym miejscu i czasie, utrzymując, że nie stanowi ona przejawu nierównego traktowania. Dodać bowiem trzeba, że jest to kryterium neutralne i niezależne od decyzji władzy publicznej, a jego spełnienie zależy jedynie od organizatorów.

Wprowadzając instytucję zgromadzeń cyklicznych, ustawa nowelizująca gwarantuje im zarazem ustawowe pierwszeństwo przed innymi, równoległymi (co do miejsca i czasu) zgromadzeniami. Na podstawie decyzji wojewody o wyrażeniu zgody na cykliczne organizowanie zgromadzeń będą się one mogły odbywać w danym miejscu i czasie przez trzy lata od przeprowadzenia pierwszego z cyklu zgromadzeń, ograniczając tym samym przestrzeń i czas do dyspozycji innych zgromadzeń, w tym kontrmanifestacji.

Kryteria, które miałyby uzasadniać takie zróżnicowanie sytuacji prawnej zgromadzeń, obejmują częstotliwość odbywania zgromadzenia, organ uczestniczący w postępowaniu poprzedzającym jego odbycie oraz – bardzo silnie podkreślane w ustawie nowelizującej – cele zgromadzenia. Żadne z tych kryteriów nie usprawiedliwia, moim zdaniem, zagwarantowania zgromadzeniom cyklicznym szczególnej ustawowej pozycji.

Ustanowienie instytucji zgromadzeń cyklicznych w kształcie przyjętym w ustawie nowelizującej może skutkować trwałym pozbawieniem innych podmiotów możliwości korzystania z przysługującej im wolności zgromadzeń w określonym miejscu i czasie. Przewidziana w tej ustawie ochrona zgromadzeń cyklicznych odbiera bowiem wolność zgromadzeń wszystkim, którzy pragną z niej skorzystać w tym samym miejscu i czasie, co uczestnicy zgromadzenia cyklicznego. Uwagę tę odnieść należy zwłaszcza do kontrmanifestacji, które – zgodnie z Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz opartym na niej orzecznictwem ETPC – są chronione tak jak zgromadzenia, przeciwko którym zostają skierowane, państwo ma zaś obowiązek zapewnić warunki odbycia obu tych zgromadzeń; jest tak dlatego, że prawo do kontrmanifestacji stanowi integralny element wolności zgromadzeń.

Jest oczywiste, że w wypadku równoległych zgromadzeń występuje konflikt wolności i praw przysługujących różnym podmiotom. Ustawodawca respektujący wolność zgromadzeń ma w takich sytuacjach obowiązek zapewnić odpowiednie środki ochrony obu zgromadzeniom. Środkiem takim nie może być ustawowe ograniczenie możliwości odbycia jednego z nich. Sposób unormowania zgromadzeń cyklicznych, zapewniający im pierwszeństwo przed innymi zgromadzeniami planowanymi w tym samym miejscu i czasie, prowadzi bowiem do uprzywilejowania organizatorów i uczestników zgromadzeń cyklicznych kosztem wolności i praw innych podmiotów. Zaznacza to w uzasadnieniu wyroku wydanego w niniejszej sprawie sam Trybunał, twierdząc, że przez jednorazowy akt administracyjny (zgodę wojewody), uzyskuje się w praktyce gwarancję możliwości organizowania zgromadzeń cyklicznych.

Uprzywilejowanie, o którym wyżej mowa, narusza też konstytucyjną zasadę równości wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji. Wprawdzie nierówne traktowanie podmiotów podobnych jest niekiedy konstytucyjnie dopuszczalne, lecz w wypadku analizowanej regulacji trudno wskazać konstytucyjne wartości, zasady i normy, które by tę nierówność uzasadniały – wystarczającego usprawiedliwienia nie stanowi bowiem sam cel zgromadzenia, jakim ma być uczczenie „doniosłych i istotnych dla historii Rzeczypospolitej Polskiej wydarzeń”.

Zaskarżoną regulację można też oceniać jako środek zapobiegania faktycznej kolizji zgromadzeń, które mają się odbyć w tym samym miejscu i czasie. Należy mieć jednak na względzie, że z uwagi na wspomniane wyżej wymogi konstytucyjne i prawnomiędzynarodowe wykluczone jest tworzenie takich rozwiązań ustawowych, które prowadziłyby w istocie do automatycznego ograniczenia prawa do organizacji równoległego zgromadzenia (w szczególności kontrmanifestacji). Tymczasem, dając pierwszeństwo zgromadzeniom cyklicznym, ustawodawca wprowadził niedopuszczalną w świetle art. 57 Konstytucji hierarchię zgromadzeń, przecząc samej istocie ich wolności. Dlatego zgadzam się z tezą wnioskodawcy, że ustawodawca zróżnicował pozycje organizatorów i uczestników cyklicznych oraz innych (równoległych) zgromadzeń, przyjmując za kryterium cel zgromadzenia. Zarazem stanowczo nie podzielam poglądu Trybunału, że „szczególna pozycja prawna” zgromadzeń cyklicznych jest usprawiedliwiona, bo za przyznaniem im pierwszeństwa przemawia „cel ich organizacji mający wpływ na kształtowanie określonych postaw”.

Istotne wątpliwości konstytucyjne budzi także wprowadzony przez ustawę zmieniającą szczególny tryb uzyskiwania zgody na odbywanie zgromadzeń cyklicznych. Trzeba bowiem zauważyć, że zgodę taką wydaje nie organ gminy jako organ samorządowy, lecz organ administracji rządowej – wojewoda. Wydaje ją przy tym na podstawie dodanego przez art. 1 pkt 4 ustawy nowelizującej art. 26a prawa o zgromadzeniach, sformułowanego nader ogólnie z użyciem wyrażeń ocennych (wydarzenia „doniosłe i istotne”), co pozostawia mu daleko idącą swobodę. Stopień powiązania organu wydającego decyzję w przedmiocie zgody na cykliczne organizowanie zgromadzeń z ośrodkami władzy politycznej oraz uzależnienie tej zgody od ogólnikowej przesłanki „doniosłych i istotnych” dla historii Rzeczypospolitej wydarzeń czynią zasadnym nie tylko wątpliwości, czy przyjęte rozwiązanie nie stwarza administracji rządowej możliwości ingerowania w konstytucyjną wolność zgromadzeń, lecz nawet czy spełnione zostało wymaganie z art. 31 ust. 3 Konstytucji, zgodnie z którym ograniczenie korzystania z wolności i praw można wprowadzać jedynie ustawą. Ze wskazanym wymogiem wiąże się bowiem ściśle inny, a mianowicie wymóg szczególnej określoności regulacji ustawowej.

Niezależnie od powyższego trzeba zwrócić uwagę jeszcze na dwie kwestie. Po pierwsze, zgoda wojewody jest wydawana „z góry” na cały przewidywany okres odbywania zgromadzeń cyklicznych. Wydając ją, wojewoda nie jest w stanie ocenić, czy któreś z cyklu zgromadzeń nie będzie zagrażało interesowi publicznemu, zwłaszcza bezpieczeństwu osób i mienia – nie sposób tego przewidzieć w kilkuletniej perspektywie.

Po drugie, cofnięcie zgody na organizowanie zgromadzeń cyklicznych następuje – według ustawy – na wniosek organizatora albo jeśli co najmniej dwa zgromadzenia należące do cyklu nie odbędą się zgodnie ze wskazanym terminarzem. Brak w tym mechanizmie zabezpieczenia na wypadek, gdyby zgromadzenia cykliczne przestały nosić cechy zgromadzeń pokojowych, a tylko takie chroni art. 57 Konstytucji.

Należy przy tym zauważyć, że ani zgromadzenie, którego odbycie zagraża interesowi publicznemu, ani takie, które utraciło cechy zgromadzenia pokojowego, nie wpływa na kształtowanie określonych (pożądanych) postaw, a więc nie realizuje celu przypisywanego zgromadzeniom cyklicznym przez Trybunał.

2. Nie podzielam również rozstrzygnięcia Trybunału, który orzekł, że art. 2 ustawy nowelizującej jest zgodny z art. 2 Konstytucji.

Zaskarżonemu art. 2 ustawy zmieniającej wnioskodawca zarzucił niezgodność z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą niedziałania prawa wstecz. Trybunał uznał ten zarzut za chybiony, stwierdzając, że kwestionowana przez Prezydenta regulacja ma charakter retrospektywny, a to nie przesądza o jej niekonstytucyjności, oraz argumentując, że: „nowe przepisy nie uniemożliwiają realizacji wolności zgromadzeń przez osoby, które zgłosiły organowi gminy zawiadomienie o zamiarze zorganizowania zgromadzenia. Nic nie stoi na przeszkodzie, by odbyły zgromadzenie w innym miejscu lub innym czasie”.

Podzielam pogląd, iż w rozważanym wypadku nie mamy do czynienia z retroaktywnym działaniem prawa. Uważam jednak, że zaskarżony przepis jest obarczony wadą konstytucyjną, którą wnioskodawca dostrzegł, choć niepoprawnie zidentyfikował. Uwzględniając, że Trybunał badał zgodność omawianego przepisu z ustawą zasadniczą w trybie kontroli prewencyjnej, której celem jest zapobieżenie włączenia niezgodnego z Konstytucją przepisu do systemu prawa, należało – moim zdaniem – odwołać się do zakorzenionej w europejskiej kulturze prawnej zasady falsa demonstratio i w konsekwencji zarzut Prezydenta potraktować jako odnoszący się do retrospektywnego działania prawa, a następnie rozważyć w świetle zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, wywodzonej z art. 2 ustawy zasadniczej.

Artykuł 2 ustawy zmieniającej stanowi, że jeśli organizator zgromadzenia – przed wejściem tej ustawy w życie – zawiadomił organ gminy o zamiarze jego zorganizowania, a ma ono odbyć się w tym samym miejscu i czasie co zgromadzenie cykliczne, którego instytucję wykreowała dopiero ustawa nowelizująca, to owo cykliczne zgromadzenie ma pierwszeństwo przed wcześniej notyfikowanym zgromadzeniem zwykłym. Właściwy organ powinien bowiem w takiej sytuacji wydać decyzję zakazującą zgromadzenia zwykłego, mimo że przyczyny takiego zakazu w dniu zawiadomienia o zorganizowaniu zgromadzenia zwykłego nie istniały.

Ustawodawca rozwiązał więc powstający problem intertemporalny, stosując technikę bezpośredniego działania prawa nowego. Technika ta sama przez się nie jest niekonstytucyjna. W orzecznictwie Trybunału uważa się ją za dopuszczalną, w wielu wypadkach bywa pożyteczna; są jednak sytuacje, w których jej zastosowanie narusza wartości konstytucyjne. Przed odpowiedzią na pytanie, czy tak jest w rozważanym przez Trybunał wypadku, trzeba zwrócić uwagę na dwa problemy intertemporalne wyłaniające się na tle nowej regulacji prawnej.

Otóż ustawa zmieniająca wykreowała nową kategorię zgromadzeń, jakimi są zgromadzenia cykliczne, oraz określiła warunki, jakie zgromadzenia tego rodzaju muszą spełniać. Pomijając sprawę konstytucyjności sposobu ukształtowania instytucji zgromadzeń cyklicznych, do której odniosłam się już wcześniej, rozwiązanie intertemporalne nie budziłoby w tym wypadku wątpliwości, gdyby ustawodawca wskazał, że rozpatrywane warunki trzeba spełnić od momentu wejścia ustawy zmieniającej w życie. Takie rozstrzygnięcie nie naruszałoby zasady równości, bo każdy korzystający z wolności zgromadzeń znajdowałby się w takiej samej sytuacji.

Na gruncie rozważanej regulacji mamy jednak do czynienia z inną sytuacją. Mianowicie istnieją (a co najmniej mogą istnieć) takie podmioty, które materialne przesłanki zgromadzenia cyklicznego spełniły przed wejściem ustawy nowelizującej w życie i według niej są już wówczas legitymowane, by wystąpić z wnioskiem o wyrażenie zgody na cykliczne organizowanie zgromadzeń. Pierwsza wątpliwość dotyczy więc tego, czy przyjęte w ustawie nowelizującej rozwiązanie intertemporalne nie narusza zasady równości, a w konsekwencji, czy jest zgodne z Konstytucją. Na ten problem Prezydent nie zwrócił uwagi. Jest on jednak ważnym tłem drugiego problemu intertemporalnego i rzutuje na ocenę jego rozwiązania.

Drugi problem intertemporalny, ten podniesiony we wniosku Prezydenta, dotyczy pierwszeństwa zgromadzeń cyklicznych przed notyfikowanymi przed wejściem w życie ustawy zmieniającej zgromadzeniami zwykłymi. Jak zaznaczyłam wcześniej, problem ów ustawodawca rozwiązał, stosując zasadę bezpośredniego działania prawa nowego. Uważam, że zastosowanie tej zasady w zaskarżonej ustawie narusza standardy konstytucyjne. Stanowisko to uzasadniają następujące argumenty.

Po pierwsze, rozwiązanie ustawowe jest sprzeczne z obowiązującą dotąd przy organizowaniu zgromadzeń zasadą pierwszeństwa notyfikacji, przez co jest zaskakujące dla zainteresowanych.

Po drugie, nowo wprowadzone zgromadzenia cykliczne uzyskują gwarancję ich odbycia nie tylko na przyszłość, lecz nawet w stosunku do już notyfikowanych i być może przygotowanych zgromadzeń. Przedsięwzięcia te mogły się wiązać z poniesieniem wydatków, wysiłkiem organizacyjnym itp.

Po trzecie, ograniczenie wolności zgromadzeń nie następuje tu ze względu na przesłanki wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie sposób przecież uznać je za konieczne w demokratycznym państwie prawnym dla ochrony bezpieczeństwa lub porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Następuje natomiast przez uprzywilejowanie osób organizujących zgromadzenie ze względu na cel nieprzewidziany w ustawie zasadniczej, lecz wskazany jedynie przez ustawę zwykłą. Tak eksponowany w wypadku zgromadzeń cyklicznych cel nie ma zatem, co do zasady, wpływu na ustalenie zakresu oraz intensywności przysługującej im ochrony konstytucyjnej.

Po czwarte, ograniczenie omawianej wolności w odniesieniu do już notyfikowanych zgromadzeń zwykłych wprowadzone zostało następczo, co wobec krótkiego, bo 30-dniowego, okresu notyfikacji jest szczególnie nieuzasadnione i wyjątkowo dotkliwe.

Biorąc pod uwagę doniosłość wolności zgromadzeń jako ważnego w demokracji środka komunikacji społecznej, podzielając eksponowany w nauce prawa oraz orzecznictwie sądów międzynarodowych pogląd, że ingerencja władz publicznych w tę wolność dopuszczalna jest tylko w sytuacjach najwyższej konieczności i w niezbędnym zakresie, a także uwzględniając założoną w ustawie zmieniającej nierówność ubiegania się o status zgromadzenia cyklicznego, uważam, iż rozwiązanie przyjęte w art. 2 zaskarżonej ustawy jest niedopuszczalne, jako naruszające konstytucyjną zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.

3. W odniesieniu do zarzutu niezgodności art. 1 pkt 4 ustawy nowelizującej, wyłączającego możliwość zaskarżenia przez organizatora zgromadzenia zarządzenia zastępczego wojewody o zakazie zgromadzenia, z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 w związku z art. 57 Konstytucji – przyłączam się do zdania odrębnego sędziego Leona Kieresa.

Moje zdanie odrębne dotyczy także samego procesu orzekania w sprawie o sygn. Kp 1/17. Uważam mianowicie, że skład rozstrzygający tę sprawę został ukształtowany z naruszeniem Konstytucji oraz – przynajmniej częściowo – z naruszeniem ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: otpTK). Uniemożliwiono bowiem orzekanie trzem sędziom: Stanisławowi Rymarowi, Piotrowi Tulei oraz Markowi Zubikowi, bezzasadnie wyłączając ich ze składu, oraz nie dopuszczono do orzekania sędziego Stanisława Biernata, uzasadniając to koniecznością wykorzystania przez niego zaległego urlopu wypoczynkowego. Natomiast wyznaczono do składu orzekającego osoby wybrane 2 grudnia 2015 r. przez Sejm VIII kadencji na stanowiska sędziów konstytucyjnych: Henryka Ciocha, Lecha Morawskiego i Mariusza Muszyńskiego, od których to osób Prezydent odebrał ślubowanie sędziowskie.

1. Prokurator Generalny 11 stycznia 2017 r. skierował do Trybunału Konstytucyjnego wniosek, w którym zaskarżył uchwałę Sejmu z dnia 26 listopada 2010 r. w sprawie wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego (M. P. Nr 93, poz. 1067; dalej: uchwała Sejmu z 26 listopada 2010 r.), kwestionując legitymację Stanisława Rymara, Piotra Tulei i Marka Zubika do bycia sędziami Trybunału. Rozważany wniosek, mimo że dotyczy sprawy prawnie doniosłej, a przy tym bardzo ważnej dla działalności sądu konstytucyjnego, został przekazany do rozpoznania składowi trzech sędziów – Julia Przyłębska (przewodnicząca), Mariusz Muszyński (sprawozdawca) oraz Michał Warciński – który do dnia orzekania w sprawie o sygn. Kp 1/17 nie zdołał go rozpoznać.

Po wyznaczeniu rozprawy w sprawie o sygn. Kp 1/17, 7 marca 2017 r. wpłynął do Trybunału kolejny wniosek Prokuratora Generalnego o wyłączenie z udziału w jej rozpoznawaniu sędziów Stanisława Rymara, Piotra Tulei i Marka Zubika. Uzasadniając wniosek, Prokurator Generalny stwierdził, że istnieją istotne wątpliwości co do ich bezstronności i zdolności obiektywnego oceniania sprawy, w której Prokurator jako uczestnik postępowania przedłożył swoje stanowisko. Tym razem Trybunał zareagował „bez zbędnej zwłoki”. Postanowieniem z 8 marca 2017 r., wydanym w składzie: Henryk Cioch (przewodniczący), Mariusz Muszyński (sprawozdawca) oraz Grzegorz Jędrejek, przychylił się do wniosku Prokuratora Generalnego, podzielając wszystkie zgłoszone przez niego wątpliwości. Wyłączenie trzech wymienionych wcześniej sędziów nastąpiło na podstawie art. 41 ust. 3 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 2 otpTK. Przepis będący materialną podstawą wyłączenia stanowi, że sędzia Trybunału podlega wyłączeniu z udziału w rozpoznawaniu sprawy również wtedy, gdy istnieją inne okoliczności mogące wywołać wątpliwości co do jego bezstronności.

Nie podzielam stanowiska Trybunału, uważając, że wyłączenie Stanisława Rymara, Piotra Tulei i Marka Zubika było bezzasadne, co jest ograniczeniem wykonywania ich konstytucyjnych kompetencji, a zarazem obowiązków, w efekcie zaś pozwoliło dowolnie ukształtować skład orzekający.

Instytucja wyłączenia sędziego z powodu istnienia okoliczności mogących wywołać wątpliwości co do jego bezstronności ma charakter procesowej gwarancji jego niezależności w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji zasadność wniosku o wyłączenie sędziego zależy od okoliczności faktycznych mogących mieć wpływ na sposób prowadzenia postępowania przez sędziego. Niedopuszczalne jest przy tym formułowanie zastrzeżeń o generalnym braku bezstronności danego sędziego, w oderwaniu od specyfiki i okoliczności konkretnej sprawy. Z tego rodzaju sytuacją mamy właśnie do czynienia w niniejszej sprawie, w której trzech sędziów konstytucyjnych zostało wyłączonych ze względu na okoliczność kwestionowania ich sędziowskiego statusu przez Prokuratora Generalnego jako jednego z uczestników postępowania. Przekonują o tym poniższe argumenty.

Przede wszystkim należy zauważyć, że uczestnikiem postępowania jest organ władzy publicznej – Prokurator Generalny, a nie osoba będąca piastunem tego organu. Nie można zatem w tym wypadku uzasadnić istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do bezstronności wyłączonych sędziów, gdyż nie sposób przyjąć, by domniemywana – jako przesłanka wyłączenia – niechęć czy nieprzychylność tych sędziów mogła odnosić się do organu państwa. Niedorzeczne jest bowiem przypisywanie sędziom konstytucyjnym istnienia po ich stronie jakiegoś stosunku osobistego czy emocjonalnego, w tym wypadku o charakterze negatywnym, w odniesieniu do instytucji państwowej.

Konieczne jest także zwrócenie uwagi na szczególne właściwości postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym. Przedmiotem tego postępowania jest rozstrzygnięcie o konstytucyjności określonej regulacji prawnej. Odmiennie niż w innych procedurach, co do zasady uczestnicy postępowania nie są w tym wypadku „osobiście” zainteresowani określonym wynikiem (wyjątkiem jest podmiot wnoszący skargę konstytucyjną), a uruchamiając kontrolę konstytucyjności prawa czy zajmując określone stanowisko w sprawie, kierują się interesem publicznym związanym z ochroną konstytucyjnego porządku państwa.

Jeśliby nawet założyć, że wniosek Prokuratora Generalnego dotyczący uchwały Sejmu z 26 listopada 2010 r. mógł wywoływać u sędziów Stanisława Rymara, Piotra Tulei i Marka Zubika pewnego rodzaju uprzedzenie w stosunku do wskazanego uczestnika postępowania, co z przyczyn podanych wcześniej jest zwyczajnie niedorzeczne, nie sposób uznać, że mogłoby to powodować wątpliwości co do ich bezstronności podczas orzekania o konstytucyjności ustawy nowelizującej. Prokurator Generalny nie jest bowiem „osobiście” zainteresowany wynikiem postępowania. Można jeszcze zaznaczyć, choć z przytoczonych względów jest to już sprawa drugorzędna, że niniejsze postępowanie zostało zainicjowane wnioskiem Prezydenta, a Prokurator jest wyłącznie jego uczestnikiem, przy czym przedmiotem kontroli są przepisy dotyczące zgromadzeń, a nie pozycji, uprawnień i obowiązków prokuratury czy samego Prokuratora Generalnego.

Uzupełniająco należy również wskazać, że instytucja wyłączenia sędziego, w szczególności w oparciu o bardzo ogólną, uznaniową i ocenną przesłankę, jaką są „inne okoliczności mogące wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego”, nie może nigdy służyć generalnemu wykluczeniu sędziego z orzekania przez bliżej niesprecyzowany czas, a tym bardziej na zawsze. Oznaczałoby to de facto – wbrew ustawie, a co ważniejsze wbrew Konstytucji – „zawieszenie” takiego sędziego w pełnieniu urzędu. Argumenty, które miałyby uzasadniać wyłączenie trzech sędziów Trybunału w niniejszym postępowaniu, mają jednak właśnie taki generalny charakter, gdyż nie odnoszą się wyłącznie do rozpatrywanej sprawy, ale do wszystkich postępowań, które toczą się lub będą toczyły przed sądem konstytucyjnym. Zgodnie bowiem z art. 42 pkt 7 otpTK Prokurator Generalny jest obligatoryjnym uczestnikiem postępowania w każdej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał. Jeśliby zatem przyjąć, że zakwestionowanie przez Prokuratora Generalnego wyboru trzech sędziów uzasadniało ich wyłączenie w niniejszym postępowaniu ze względu na domniemane uprzedzenia wskazanych sędziów w stosunku do tego uczestnika postępowania, to konsekwentnie sędziowie ci nie powinni orzekać już w żadnej sprawie rozpoznawanej przez Trybunał co najmniej do momentu rozpatrzenia wniosku Prokuratora Generalnego dotyczącego uchwały Sejmu z 26 listopada 2010 r. albo nawet do końca swoich kadencji, skoro domniemywane ich uprzedzenia w stosunku do Prokuratora Generalnego nie muszą ustać z chwilą rozpatrzenia złożonego przez niego wniosku.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, Trybunał nie powinien był uwzględnić wniosku Prokuratora Generalnego o wyłączenie, a wobec tego sędziowie Stanisław Rymar, Piotr Tuleja i Marek Zubik powinni byli orzekać w niniejszej sprawie.

2. Do udziału w rozpoznaniu sprawy o sygn. Kp 1/17 nie został też dopuszczony przebywający na zaległym urlopie wypoczynkowym sędzia Stanisław Biernat, mimo że zgłosił gotowość do pracy. Nie podzielam argumentu, że prawo do urlopu wypoczynkowego (a w tym wypadku obowiązek jego wykorzystania) ma bezwzględne pierwszeństwo przed podstawowym prawem i obowiązkiem sędziego konstytucyjnego, jakim jest orzekanie. Nawet jeśli przerwanie urlopu w celu wzięcia udziału w rozprawie wymagałoby w takim wypadku zgody Prezesa Trybunału Konstytucyjnego, to – choć jest to argument pozakonstytucyjny – warto zaznaczyć, że zgoda taka lepiej służyłaby wszechstronnemu i wnikliwemu rozważeniu sprawy niż nakaz wypoczynku. Dodać bowiem trzeba, że mowa tu o Wiceprezesie Trybunału i sędzim z wielkim doświadczeniem.

Jeśli chodzi o kwestię uniemożliwienia sędziemu Stanisławowi Biernatowi udziału w rozpoznaniu niniejszej sprawy, w pozostałym zakresie przyłączam się do argumentacji zawartej w zdaniu odrębnym sędzi Małgorzaty Pyziak-Szafnickiej.

3. W wydaniu wyroku w sprawie o sygn. Kp 1/17 brali z kolei udział Henryk Cioch, Lech Morawski oraz Mariusz Muszyński wybrani 2 grudnia 2015 r. przez Sejm VIII kadencji na stanowiska sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Prezes Trybunału, działająca wcześniej w charakterze osoby pełniącej obowiązki Prezesa, włączyła ich do składu Trybunału (brali oni m.in. udział w Zgromadzeniu Ogólnym w sprawie wyboru kandydatów na Prezesa Trybunału), przydzieliła im sprawy oraz stworzyła warunki umożliwiające wypełnianie obowiązków sędziowskich, mimo że legalność ich wyboru od początku budziła istotne wątpliwości.

Przede wszystkim należy zauważyć, że przyjęty w Polsce system wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego przez Sejm zapewnia wpływ na obsadę stanowisk sędziowskich większości parlamentarnej wyłanianej w drodze kolejnych wyborów. Czteroletnia kadencja Sejmu oraz indywidualna dziewięcioletnia kadencja sędziego konstytucyjnego powinny – co do zasady – zapewniać obsadę stanowisk sędziowskich z udziałem różnych grup politycznych zasiadających w Sejmie oraz zabezpieczać przed monopolizowaniem decyzji o wyborze przez daną większość parlamentarną, a przez to zmniejszać wpływ bieżącej polityki na wybór sędziów Trybunału. Gwarancją skuteczności tego mechanizmu jest respektowanie zasady głoszącej, że nowego sędziego konstytucyjnego wybiera Sejm tej kadencji, w trakcie której wygasł mandat jego poprzednika.

8 października 2015 r. Sejm VII kadencji wybrał na sędziów konstytucyjnych m.in. Romana Hausera, Andrzeja Jakubeckiego oraz Krzysztofa Ślebzaka. Wybór tych sędziów omawianej zasady nie naruszył.

Mimo iż miejsca w Trybunale Konstytucyjnym zostały obsadzone (a zatem po raz kolejny obsadzone być nie mogły), 2 grudnia 2015 r. Sejm VIII kadencji wybrał do Trybunału kolejne trzy osoby. Wybór z 2 grudnia 2015 r. poprzedziło wprawdzie podjęcie przez Sejm 25 listopada 2015 r. pięciu uchwał w sprawie braku mocy prawnej uchwał Sejmu z 8 października 2015 r. w sprawie wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego, w tym sędziów Romana Hausera, Andrzeja Jakubeckiego i Krzysztofa Ślebzaka, jednakże na gruncie obowiązujących przepisów, w szczególności Konstytucji i regulaminu Sejmu, Sejm nie jest władny podjąć prawnie wiążącej uchwały stwierdzającej, że wybór piastuna organu władzy publicznej nie doszedł do skutku. Nie ma bowiem w polskim porządku prawnym reguł, które wskazywałby Sejm jako organ upoważniony do takiego stwierdzenia, nie ma też procedury, w jakiej miałoby ono nastąpić, oraz wymogów, których naruszenie uprawniałoby do uznania obsadzenia danego stanowiska za nieważne.

Odnosząc powyższe do kształtowania składu osobowego Trybunału, stwierdzam, że Sejm (dowolnej kadencji, tej samej lub innej) nie mógł raz dokonanego wyboru sędziów odwołać lub unieważnić ani stwierdzić jego bezprzedmiotowości. Przedstawione tezy zostały wyrażone i uzasadnione w wyroku TK z 3 grudnia 2015 r., sygn. K 34/15 (Dz. U. poz. 2129), a następnie potwierdzone w postanowieniu TK z 7 stycznia 2016 r. (sygn. U 8/15). Czuję się tymi orzeczeniami związana.

W konsekwencji, stojąc na stanowisku, że trzej sędziowie wybrani przez Sejm VIII kadencji na miejsca sędziów, których kadencja upłynęła 6 listopada 2015 r., zostali wybrani na stanowiska sędziów Trybunału Konstytucyjnego z naruszeniem art. 190 ust. 1 Konstytucji, stwierdzam jednocześnie, że wady ich wyboru nie zostały, bo nie mogły zostać, usunięte czy „konwalidowane” przez kolejne, trwające cały rok, interwencje ustawodawcy.

W aktualnym stanie prawnym, ukształtowanym przez działania Sejmu, Prezydenta oraz trzy ustawy regulujące działalność Trybunału Konstytucyjnego (otpTK, ustawę z dnia 30 listopada 2016 r. o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego oraz ustawę z dnia 13 grudnia 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego), o konstytucyjności których Trybunał dotąd nie rozstrzygnął, kompetencję do kształtowania konkretnych składów orzekających ma Prezes Trybunału, na którym spoczywa odpowiedzialność za działania w tym zakresie. Upoważnienie poszczególnych sędziów do korygowania decyzji Prezesa ogranicza się do formułowania zastrzeżeń i składania wniosków, a jeśli Prezes dopuszcza do orzekania osoby nieuprawnione – do złożenia zdania odrębnego do orzeczenia, jako urzędowego aktu sprzeciwu. Ponieważ nie dysponuję innymi możliwościami odnośnie do kształtowania składu Trybunału, korzystam właśnie z tego prawa. Dodaję przy tym, że zgłoszone przeze mnie zastrzeżenia zachowują aktualność także na przyszłość, ilekroć skład orzekający zostanie ukształtowany z udziałem osób nieuprawnionych.

W zaistniałym stanie rzeczy, działając w nadzwyczaj złożonych okolicznościach, mimo świadomości, że orzeczenia wydawane przez niewłaściwie obsadzone składy orzekające są obarczone istotną wadą proceduralną, decyduję się nadal wypełniać sędziowską powinność, by nie eskalować działań zmierzających do ograniczenia możliwości wykonywania przez Trybunał funkcji powierzonych mu przez ustrojodawcę. Czuję się bowiem związana obowiązkiem stania na straży Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który przyjęłam na siebie, składając uroczyste ślubowanie.